تحلیلی مختصر بر ضمان عقدی و غیر عقدی

به نام خدا

تحلیلی مختصر بر ضمان عقدی و غیر عقدی

     ضمان در قانون مدنی و اصطلاحات فقهی به فتح ض تلفظ می شود ، که در مفهوم مسوولیت آمده است ، به نحوی که مسوول یا متعهد به جبران خسرات را ضامن می گویند و در نتیجه به مطلق ضمان ، مسوولیت می گویند .

حال که معنی تحت الفظی ضمان به فتح ض را متوجه شدیم ، باید به این سوال پاسخ دهیم که در چه شرایطی مسوولیت به وجود می آید ؟

   در پاسخ کلی به این سوال باید گفت که ضمان(مسوولیت به جبران خسارت) به حصر عقلی یا     1 - ناشی از قراردادها و تعهدات است و یا  2- ناشی از مسوولیت خارج از قرارداد.

ضمانی که ناشی از قراردادها باشد در اصطلاح ضمان عقدی می گویند .

ضمانی که ناشی از قرارداد نباشد در اصطلاح ضمان غیر قراردادی یا ضمان غیر عقدی می گویند .

بنا بر  مقدمه فوق ، ضمان عقدی و انواع آن را بر اساس قانون مدنی و قانون تجارت بررسی می نماییم :

ضمان عقدی :

ضمان عقدی  در ماده 684 قانون مدنی به این کیفیت تعرف شده است که : « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد .

متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له ، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند . »

مثال : علی به حسن 100 میلیون تومان بدهکار است ، در موعد بازپرداخت دین ، علی(مضمون عنه یا ثالث) اظهار عجز می کند و طی حکمی محکوم به پرداخت 100 میلیون تومان به حسن(مضمون له) می شود و پس از صدور اجراییه مبنی بر جلب و بازداشت علی ، دانیال(ضامن) از علی ضمانت می کند که مبلغ 100 میلیون تومان را به حسن در تاریخ معین پرداخت نماید .

در حقیقت بین ضامن(دانیال) و مضمون له(حسن) ضمان عقدی محقق شده است ، در نتیجه این ضمان که ناشی از توافق ارادی ضامن و مضمون له است ، و مطابق اصول و قواعد قانون مدنی منعقد شده است ، انتقال ذمه رخ می دهد به این معنی که پس از تحقق عقد ضمان به نحو صحیح دین از ذمه مضمون عنه (ثالث)به ذمه ضامن منتقل می شود و در نتیجه در قانون مدنی مطابق قاعده: بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود. (نقل ذمه)

نکات ماده :

 1-منظور از مال (مالی )، ذکر شده در ماده 684 قانون مدنی فقط دین کلی است و به همین جهت در حقوق و فقه می گویند ضمان از اعیان صحیح نیست ، و علت باز می گردد به اینکه در خصوص عین معین ضامن اساسا توان انجام مورد تعهد (انجام مسوولیتی که می پذیرد یا انجام ضمان) را ندارد ، به همین جهت اصطلاحا می گوییم ضمان از اعیان مضمونه صحیح نیست و یا ضمان از اعیان مضمونه ضمان اصطلاحی نیست، و ماهیت خاص خود را دارد .

2- برای تحقق عقد ضمان باید ابتدا دینی وجود داشته باشد و یا حداقل سبب دین (مثلا یک قرارداد ) وجود داشته باشد تا پس از آن بتوان آن دین را تعهد نمود ، لذا اگر بعدا کاشف به عمل آید که اساسا دینی وجود نداشته ضمان نیز به تبع آن باطل محسوب می شود . (برخلاف اسناد تجاری که برای اعتبار بخشیدن به آنها اصل بر استقلال امضاها حاکم است )

    آنچه بیان گردید در فرض ضمان عقدی به صورت مطلق است لذا ممکن است طرفین(ضامن و مضمون له) به نحو دیگری نیز توافق نمایند که در این صورت ضمان عقدی تضامنی به وجود می آید .

مثلا در فرض مثال ، حسن (مضمون له)ضمانت را(ضمانت دانیال را) در صورتی قبول می کند که علی (مضمون عنه) نیز کماکان مسوول پرداخت دین باشد  .

در این فرض نیز ممکن است توافق نمایند که ضمان به صورت طولی (اول به حسن مراجعه کن اگر پرداخت نکرد به من (دانیال)مراجعه کن)باشد یا عرضی (به هر یک از ما بدون تقدم و تاخر و مستقیما می توانی رجوع کنی).

و همچنین ممکن است به موجب قانون خاص ضمان به صورت تضامنی محسوب شود ، همانطور که در اسناد تجاری (نه در حقوق تجارت) ضمان تضامنی محسوب می شود و نقل ذمه رخ نمی دهد .

ضمان عهده

    در ذیل مبحث ضمان عقدی (فصل دهم قانون مدنی) مبحثی تحت عنوان ضمان عهده مطرح شده است که نظرات مختلفی را بر انگیخته و موجب اظهارات متفاوت و تفسیر متعدد شده است ، اما اگر بخواهیم ماده 697 قانون مدنی را بررسی نماییم و طی آن به نحو مختصر و مفید به آن بپردازیم باید به تحلیل و مقایسه ضمان عهده و ضمان درک بپردازیم .

نکته : ضمان عهده منشا قراردادی دارد ، و از آنجایی که در ذیل فصل چهارم قانون مدنی (ضمان عقدی)، آمده است می توان گفت از انواع ضمان عقدی است و با دو اراده ضامن و مضمون له محقق می شود.، در مقابل ضمان درک است که منشا آن قراردادی نیست هر چند عده ای به اشتباه منشا آن را قراردادی می دانند ، اما به لحاظ اینکه ضمان درک به واسطه واقعه حقوقی به وجود می آید و در ماده 390 قانون مدنی فرض ایجاد ضمان درک را به موردی اختصاص داده که بعد از قبض ثمن مبیع کلا یا جزا مستحق للغیر در آید ، لذا ضمان درک منشا قراردادی ندارد و به واسطه مستحق للغیر بودن مبیع و در واقع احراز مالکیت غیر نسبت به عین مورد معامله و رد معاله فضولی توسط مالک اصلی  محقق می شود ، در نتیجه منشا آن یک واقعه حقوقی است نه یک عقد.

تفسیر مواد 697 و 390 قانون مدنی

    به موجب ماده 697 قانون مدنی « ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن(آن) جایز است.»

این ماده در فرض ضمان عهده مطرح شده است ، ضمان عهده فقط مال معامله فضولی نیست بلکه به هر دلیلی عقد باطل باشد می توان ضمان عهده گرفت . در حقیقت ضمان عهده در عرف بازار در صورتی گرفته می شود که طرفین به یکدیگر اعتماد کافی ندارند مثلا شخصی یک دستگاه تلویزیون را از یک سمساری خریداری می کند ولی تردید دارد که مالک تلویزیون همان فروشنده باشد به همین جهت از فروشنده تقاضا می کند که اگر کالای خریداری شده مستحق اللغیر در آید باید ثمن داده شده را پس بدهی و برای اطمینان بیشتر باید شخصی را به عنوان ضان عهده معرفی نمایی . بنابر این شخصی به عنوان ضامن عهده ، مسوولیت باز پس دادن ثمن را در فرض مستحق للغیر (یا در هر فرض دیگری که معامله باطل باشد یا بشود) در آمدن به عهده می گیرد و این ضمان ضمان عقدی است و صحیح نیز می باشد ، چرا که همانطور که اشاره کردیم برای تحقق ضمان عقدی (عقد ضمان) همین که سبب دین ایجاد شود کافی است .

اما در فرض ماده 390 که به ضمان درک اشاره کرده است مقرر شده« اگر بعد از قبض ثمن مبیع کلا یا جزا مستحق للغیر در آید ، بایع ضامن است ، اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد »

فرض ماده 390 باز می گرد به زمانی که معامله ای به نحو فضولی انجام شده است و مالک اصلی معامله را تجویز نمی نماید و لذا معامله باطل اعلام می گردد ، در نتیجه این اقدام مالک اصلی ، عین مورد معامله به مالک مسترد می شود ، این در صورتی است که خریدار عین مبلغی را تحت عنوان ثمن معامله به فضول (فروشنده) پرداخت نموده است اما کالایی در ید او باقی نمانده و لذا مغبون  از معامله شده است . در نتیجه شخصی باید این ضرر را جبران نماید ، به همین جهت ما باید به دنبال ضامن (مسوول اصلی) بگردیم تا ضرر خریدار را جبران نماید ، این شخص همان فروشنده فضولی (کسی که مالک نبوده و مال را فروخته) است و باید ثمنی را که من غیر حق دریافت نموده به مشتری مسترد نماید، و همانطور که در انتهای ماده 390 قانون مدنی از باب تاکید اشاره شده ، «اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد» وجه دریافتی را باید مسترد نماید ، به همین جهت ضمان درک منشا قراردادی ندارد و از الزامات خارج از قراردادها می باشد ، که به حکم قانون مسوول (ضامن) معرفی شده است .

    اما اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد اساسا بحث ضمان درک منتفی می شود .

بنا بر مطالب مشروحه ،تفاوت اساسی بین ضمان عهده و ضمان درک همانطور که گفته شد باز می گردد به منشا قراردادی اولی و منشا غیر قراردادی دومی

                                 با احترام به جامعه حقوقی کشور

                                             گروه حقوقی فرجام

تحلیل ماده 1072 قانون مدنی و مواد مرتبط در خصوص اینکه آیا وکیل می تواند خود طرف معامله با موکل در موضوع وکالت قرار بگیرد

بسم الله الرحمن الرحیم 

سوال اساسی  این است که آیا وکیل می تواند خود با موکل طرف معامله قرار بگیر ؟  

مطابق اصل باید گفت که هر شخصی می تواند در مقابل دیگری طرف معامله قرار بگیر ، و این اصل ناشی از اصل کلی در رابطه با  آزادی قرارداد ها  می باشد . که علی الاصول هر شخصی می تواند طرف معامله خود را انتخاب کند . 

اما در فرض مساله ، که موضوع وکالت است باید به دقت بیشتری تحلیل کرد 

مثال : 

علی به حسن وکالت داده است که یک دستکاه خودروی تیبای خود را بفروشد  . 

حال سوال می شود که آیا حسن (وکیل) می تواند طرف معامله با علی(موکل) قرار گیرد ؟ یعنی آیا حسن می تواند خودروی تیبای علی را به خود منتقل کند ؟

پاسخ منفی است

به علت اینکه مطابق ماده 1072 قانون مدنی که مقرر داشته « درصورتی که وکالت بطوراطلاق داده شودوکیل نمی تواند موکله رابرای خودتزویج کند مگراین که این اذن صریحابه اودادشده باشد.»

این ماده استثنایی نمی باشد بلکه نوعی تصریح قانونی است ، لذا در کلیه عقودی  رعایت می شود که البته مرحوم دکتر کاتوزیان بر این باورند که دست کم در تمام مواردی که شخصیت وکیل موثر در چگونگی انعقاد قرارداد است رعایت می شود .

از طرفی ماده 1240 قانون مدنی را داریم که مقرر داشته : « قیم نمی‌تواند به سمت قیمومت از طرف مولی‌علیه با خود معامله کند اعم از اینکه مال مولی‌علیه را به خود منتقل کند یا مال خود را به‌او انتقال دهد.»

مطابق این ماده قیم نیز نمی تواند از طرف مولی علیه معامله با خود نماید

در واقع از وحدت ملاک ماده 1072 قانون مدنی و 1240 قانون مدنی استنباط می شود که علی الاصول نماینده نمی تواند از طرف کسی که نمایندگیه او را دارد  معامله با خود نماید.

اصلاح سند در اثر اضافه مساحت ملک مورد معامله

اصلاح سند در اثر اضافه مساحت ملک  مورد معامله

   در فرضی که املاک و آپارتمان ها ثبت شده و به اصتلاح جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است و ملک موصوف با ابعاد معین فروخته می شود و مورد معامله عین خارجی است ، که مجموع آن دارای محدوده خاص است و تمام آن به عنوان مورد معامله انتقال می یابد ولی بهای آن به تناسب مقدار متر مربع معین می باشد هرگاه پس از معامله کشف شود که زمین زیاده از مقدار مشخص شده است ، نمی توان چنین حکم نمود که نسبت به زیاده معامله واقع نشده و آن مقدار متعلق به بایع است زیرا تمام ملک با ابعاد معین فروخته می شود بنا بر این خریدار باید بهای بخشی از زمین را که در تعیین مقدار محاسبه نشده بر مبنای تراضی اولیه بپردازد لذا ماده  149  قانون ثبت مقرر می دارد :  

   «نسبت بملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع میتواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه های قانونی معامله بصندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خودرا بنماید. 

در صورتی که اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به جاورین تجاوزی نشده و در عین حال به مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت اسناد را اصلاح و به ذینفع اخطار می نمایید تا وجه تودیع را از صندوق ثبت دریافت دارد عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدت زائد بر ده سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود. 

تبصره- در مواردیکه تعیین ارزش اضافه مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولیه معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد».

      در حقیقت  ، ماده 149 قانون ثبت ( مصوب 1310/12/26 ) موخر بر ماده 384 قانون مدنی ( مصوب 1307/2/18 ) به تصویب رسیده است و بلحاظ تاخر در تصویب ، مخصص ماده 384 قانون مدنی و ناظر و وارد و حاکم بر ماده 384 قانون مدنی محسوب می گردد و قابل توجه است که ماده 149 قانون ثبت ، حکم اضافه بودن مساحت املاک مورد معامله بین اشخاص را آنهم مشروط به تحقق شرایط خاصی صراحتاً و منجزاً تعیین نموده و مقرر داشته که :

( نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ...در صورتیکه اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مساحت قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذینفع (فروشنده ) اخطار می نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد ...) . 

بنا بر موارد مارالذکر صدور سند اصلاحی با رعایت شرایط مقرر در ماده 149 قانون ثبت منع قانونی ندارد به همین جهت با رعایت چهار شرط ذیل الذکر اداره ثبت محل تحت شرایطی (معاینه محل،تعیین نقشه،نتظیم صورت مجلس توسط نماینده ثبت ) سند اصلاحی صادر و تقدیم می نماید :

 اولاً -ملک ثبت شده و دارای سند رسمی باشد.

 ثانیاً - اضافه مساحت در محدوده سند مالکیت قرار گرفته باشد.

 ثالثاً -به مجاورین تجاوزی نشده.

 رابعاً -بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مساحت قراری داده نشده باشد .

                                                                                                                                      _{گروه وکلای فرجام}

رأی وحدت رویه شماره ۷۶۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

رأی وحدت رویه شماره ۷۶۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

"…احداث دامداری و سایر موارد مذکور در آن در روستاها با موافقت سازمانهای جهاد کشاورزی و رعایت ضوابط زیست محیطی بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی‌شود…"

مقدمه

جلسه هیأت ‌عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۹۶/۱۸ رأس ساعت ۸:۳۰ روز سه‌شنبه مورخ ۲۰/۴/۱۳۹۶ به ‌ریاست حجت‌الاسلام‌ و المسلمین جناب آقای حسین کریمی رئیس دیوان ‌‌عالی‌‌کشور و با حضور حجت‌الاسلام والمسلمین جناب آقای محمد مصدق نماینده دادستان ‌کل‌ کشور و شرکت جنابان آقایان رؤسا، مستشاران و اعضای ‌معاون کلیه شعب دیوان‌عالی‌کشور، در سالن هیأت‌ عمومی تشکیل شد و پس از تلاوت آیاتی از کلام الله مجید و قرائت گزارش ‌پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌‌کننده در خصوص مورد و استماع نظر دادستان محترم ‌کل‌ کشور که به ‌ترتیب‌ ذیل منعکس ‌می‌گردد، به ‌صدور رأی وحدت‌ رویه ‌قضایی شماره ۷۶۰ ـ ۲۰/۴/۱۳۹۶ منتهی گردید.

الف: گزارش پرونده

احتراماً، خلاصه جریان پرونده‌های شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین به شماره بایگانی ۹۰۰۴۹۹ و شعبه اول تجدیدنظر این استان به شماره بایگانی ۹۴۱۱۰۳ که طی آنها با اختلاف استنباط از مقررات قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، آراء متفاوت صادر شده است به شرح ذیل منعکس می‌گردد:

الف. شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین در پرونده شماره ۹۰۰۴۹۹ در مورد محکومیت آقای محمدیوسف … به علت تبدیل زمین زراعی به دامداری موضوع دادنامه ۵۹۳ ـ ۱۹/۱۰/۱۳۸۹ دادگاه عمومی بخش اسفرورین، طی دادنامه ۱۰۷۲ ـ ۱۱/۸/۱۳۹۰ چنین رأی داده است:

«در خصوص درخواست اعاده دادرسی آقای ابوالفضل … وکیل دادگستری به وکالت از آقای محمدیوسف … نسبت به دادنامه شماره ۱۴۰ ـ ۲۲/۲/۱۳۹۰ شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان قزوین که در مقام تأیید دادنامه شماره ۵۹۳ ـ ۱۹/۱۰/۱۳۸۹ دادگاه عمومی بخش اسفرورین صادر و به موجب آن موکل مشارٌالیه(محمدیوسف …) به اتهام تغییر اراضی زراعی و باغ‌ها به دامداری به قلع و قمع بنا و پرداخت یک برابر ارزش ملک محکوم گردیده و پس از اعاده دادرسی در شعبه بیست و چهارم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۶۳۵ ـ ۱۲/۶/۱۳۹۰ با پذیرش اعاده دادرسی پرونده به این دادگاه ارجاع گردیده؛ نظر به محتویات پرونده و گزارش سازمان جهاد کشاورزی شهرستان تاکستان مبنی بر تغییر کاربری اراضی زراعی به دامداری و با عنایت به تبصره ۴ ماده [یک] قانون اصلاح قانون حفظ اراضی زراعی و باغ‌ها(الحاقی ۱/۸/۱۳۵۸) و اینکه حسب این تبصره قانونی تغییر اراضی زراعی به دامداری در واقع بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی محسوب و مشمول تغییر کاربری که ممنوع است، نمی‌باشد. فلذا با این وصف نظر به اینکه اقدام معموله از جانب متهم با توجه به مجوز قانونی جرم محسوب نمی‌گردد، ضمن پذیرش اعاده دادرسی و نقض دادنامه‌های مذکور صادره از شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان قزوین و دادگاه عمومی بخش اسفرورین در این خصوص مستند به بند الف ماده ۱۷۷ قانون آیین دادرسی کیفری قرار منع تعقیب متهم را صادر و اعلام می‌دارد. رأی صادره قطعی است.»

ب. شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان مرقوم در پرونده شماره ۹۴۱۱۰۳ در مقام رسیدگی به اعتراض جهاد کشاورزی تاکستان نسبت به دادنامه ۱۲۲۳ ـ ۲۴/۹/۱۳۹۴ دادگاه عمومی بخش اسفرورین که طی آن در مورد شکایت مدیریت جهاد کشاورزی محل از آقای نورعلی … به اتهام تغییر غیرمجاز کاربری اراضی زراعی و باغی به مساحت ۶۰۰ متر مربع و تبدیل آن به دامداری با توجه به تبصره ۴ ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها (الحاقی ۱۳۸۵) که احداث دامداری را تغییر کاربری نمی‌داند قرار منع تعقیب کیفری صادر کرده است، دادنامه ۱۱۳۹ ـ ۱۹/۱۱/۱۳۹۴ را به شرح ذیل صادر نموده است:

«در خصوص تجدیدنظرخواهی مدیریت جهاد کشاورزی شهرستان تاکستان به طرفیت آقای نورعلی … نسبت به دادنامه شماره ۹۴۰۹۹۷۲۸۳۹۱۰۱۲۲۳ مورخ ۲۴/۹/۱۳۹۴ صادره از شعبه دادگاه عمومی بخش اسفرورین که به موجب آن تجدیدنظر خوانده(متهم بدوی) از اتهام انتسابی دایر به تغییر غیرمجاز کاربری مقدار ۶۰۰ متر مربع از اراضی زراعی روستای دیال‌آباد از طریق احداث دامداری، قرار منع تعقیب حاصل نموده است، با عنایت به تصریح قانونگذار در ماده یک قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوّب سال ۱۳۸۵ و تبصره ذیل آن که هرگونه تغییر کاربری بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح قانونی را مشمول ممنوعیت عام مذکور در قانون مرقوم دانسته است، با پذیرش اعتراض معترض و نقض دادنامه بدوی وفق بند ب ماده ۴۵۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب سال ۱۳۹۲ پرونده را جهت رسیدگی ماهوی به دادگاه محترم بدوی اعاده می‌نماید. رأی صادره قطعی است.»

چون از شعب دادگاه‌های تجدیدنظر استان قزوین به شرح دادنامه‌های صدرالاشعار با اختلاف استنباط از مقررات موضوع ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و تبصره‌های آن و شمول مقررات ماده ۳ اصلاحی ۱/۸/۱۳۸۵ این قانون نسبت به تبدیل اراضی زراعی و باغات به دامداری آراء متهافت صادر گردیده است، لذا با استناد به ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۹۲، طرح موضوع را جهت بررسی و اتخاذ تصمیم قانونی درخواست می‌نماید.

معاون قضایی دیوان عالی کشورـ حسین مختاری

ب: نظریه دادستان کل کشور

«موضوع بحث در این دو پرونده که منتهی به صدور آراء مختلف در موضوع واحد شده، آن است که شخصی زمین زراعی خود را بدون مجوز قانونی به دامداری تغییر کاربری داده است. شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین رفتار ارتکابی را جرم ندانسته و اعتقاد به برائت مرتکب دارد، ولیکن شعبه اول همان دادگاه، رفتار ارتکابی را جرم دانسته و مرتکب را مشمول مجازات مقرر در ماده ۳ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوّب ۱۳۷۴ با اصلاحات بعدی دانسته است. به نظر می‌رسد با در نظر گرفتن ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و تبصره ۴ همان ماده و بند د ماده یک آیین‌نامه اجرایی همان قانون مصوّب هیأت وزیران و نیز ماده یک دستور‌العمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز مصوّب وزیر جهاد کشاورزی، نظر شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین با اضافه کردن این نکته صائب است که«تبدیل زمین زراعی به دامداری در صورتی دارای وصف جزایی نیست که به تشخیص کمیسیون مربوط مانع از تداوم تولید و بهره‌برداری و استمرار کشاورزی نباشد» یعنی چنانچه زمین زراعی به دامداری مانع از تداوم تولید و بهره‌برداری و استمرار کشاورزی شود، بر اساس ماده یک دستور‌‌المعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیرمجاز، مصداق تغییر کاربری غیرمجاز تلقی شده و مشمول مجازات مقرر در ماده ۳ قانون حفظ کاربری … خواهد بود.»

ج: رأی وحدت‌ رویه شماره ۷۶۰ ـ ۱۳۹۶/۴/۲۰ هیأت‌ عمومی دیوان ‌عالی ‌کشور

بر حسب مستفاد از تبصره ۴ الحاقی به ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغها، احداث دامداری و سایر موارد مذکور در آن، در روستاها، با موافقت سازمان‌های جهاد کشاورزی و رعایت ضوابط زیست محیطی، بهینه کردن تولیدات بخش کشاورزی بوده و تغییر کاربری محسوب نمی‌شود و از شمول ماده ۳ اصلاحی قانون مذکور خارج است و در صورت عدم رعایت شرایط مقرر در تبصره که فوقاً به آن اشاره شد، ضمانت اجرای تخلف از شرط، که در قوانین مربوط پیش‌بینی شده از سوی دستگاه‌های ذیربط، در مورد متخلفین، قابل اعمال و اجرا است. بر این اساس رأی شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان قزوین در حدی که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیرآن لازم‌الاتباع است.

رئیس اسکودا در واکنش به اظهارات رضا شیوا اظهار داشت:

رئیس اسکودا در واکنش به اظهارات رضا شیوا اظهار داشت:

رئیس شورای رقابت به‌دلیل «سبق اظهارنظر» صلاحیت رسیدگی به این پرونده را ندارد

 در پی انتشار مصاحبه رضا شیوا، رئیس شورای رقابت، درخصوص رسیدگی به شکایت علیه کانون‌های وکلا در هفته‌های آینده، رئیس اتحادیه سراسری کانون‌های وکلای دادگستری ایران در یادداشتی به نقد سخنان وی پرداخت.

به گزارش پایگاه خبری اختبار به نقل از اسکودا، متن این یادداشت به شرح زیر است:

جناب آقای شیوا ریاست محترم شورای رقابت در مصاحبه مورخ ۱۳۹۶/۵/۳۰خود با خبرگزاری مهر مطالبی تحت عنوان «شکایت از کانون وکلا بزودی بررسی می‌شود» بیان فرموده‌اند که در خصوص آن مواردی گفتنی است:

۱- اگر شورای رقابت مرجعی «شبه قضائی» تلقی شود، که می‌شود چون تصمیمات لازم‌الاتباع اتخاذ می‌کنند، و اگر اظهارنظرهای مراجع قضائی و شبه قضائی باید پس از بررسی و رسیدگی و استماع اظهارات و مدافعات طرفین یا اطراف قضیه ابراز شود نه پیش از آن، که بی‌شک باید چنین باشد، و اگر اظهارنظر مقام قضائی یا شبه قضائی پیش از ختم رسیدگی او را فاقد صلاحیت اظهارنظر و تصمیم‌گیری در مورد مطروح در موقع رسیدگی ماهوی می‌کند، که طبق اصول مسلم حقوقی، حتماً چنین است، آنگاه باید گفت که متأسفانه جناب آقای رضا شیوا- با توجه به مطالبی که فرموده‌اند و متعاقباً درمورد آن‌ها بحث خواهیم کرد، صلاحیت اظهارنظر را در مورد شکایاتی که به آن‌ها اشاره فرموده‌اند، ندارند. زیرا پیشاپیش نظر خود را در خصوص موضوع شکایت اعلام فرموده‌اند.

جناب آقای شیوا به اینکه «این پرونده در دست بررسی کارشناسان کارگروه ملی رقابت است و به زودی رسیدگی به این پرونده در دستور کار شورای رقابت قرار می گیرد» اشاره فرموده‌اند. بنابراین هر اظهارنظری در مورد ماهیت قضیه، مصداق «سبق اظهارنظر» و مانع شرکت بعدی در تصمیم‌گیری خواهد بود.

۲- اشاره فرموده‌اند که «تعداد شاکیان ۲۰۰ نفر و بی‌سابقه است و حتی از مورد پرونده داروخانه‌ها هم بیشتر است». در خصوص پرونده داروخانه‌ها، هم اکنون از دیوان محترم عدالت اداری دستور موقتی مبنی بر جلوگیری از اجرای تصمیم شورای محترم رقابت صادر شده است که قسمت‌های مهم آن عیناً نقل می‌شود:

«دادخواست خواهان انجمن داروسازان ایران به خواسته صدور دستور موقت مبنی بر جلوگیری از اجرای تصمیم شماره ۲۸۲-۲/۱۲/۱۳۹۵ شورای رقابت به لحاظ خارج از حدود صلاحیت قانونی بودن و ورود ضرر و خسارت غیرقابل جبران… با بررسی،تدقیق و مداقه ی جمیع اوراق و محتویات پرونده، مفاد دادخواست تقدیمی و مستندات ابرازی پیوست به شرح مضبوط و مندرج در جوف پرونده،  مفاد، محتوا و مضمون تصمیم معترض عنه، با امعان نظر به محدوده ی اختیارات و صلاحیت شورای رقابت، به نظر نمی آید شورای مذکور اختیار لغو یا ابطال آیین نامه های وزیران یا موادی از آن و یا رفع آثار آن‌ها را داشته باشد و رای بحث رقابت می بایستی به مقوله مهم و حساس سلامت و بهداشت عمومی نیز توجه خاص و ویژه شود:« النعمتان؛ الصحه والامان» و از سوی دیگر در ما نحن فیه، بحث رعایت حریم و برداشتن حریم داروخانه‌ها (علی الاطلاق) مطرح است که رعایت حریم و محدوده قانونی به نظر بیشتر ناظر به انتظام امور و ساماندهی داروخانه‌هاست تا  مقوله ی رقابت که مستلزم طرح پروسه ی ضد رقابتی بودن حریمها باشد و نیز التفات به اینکه ماحصل و عصاره ی اقدام شورای رقابت، ابطال موادی از آیین نامه مبعوث عنه می باشد که این مهم می بایست با رعایت تشریفات قانونی و از مجاری خاص و توسط مراجع ذی صلاح قانونی صورت پذیرد و نظر به تبصره ۲ بند ج ماده ۳ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی که اشعار میدارد:« فعالیت‌های حوزه های سلامت، آموزش و تحقیقات و فرهنگ مشمول این قانون نیست… و مستفاد از آراء  شماره های ۲۶/۸۰-۲/۲/۱۳۸۰ و ۳۸۸/۸۶-۴/۶/۱۳۸۶ هیات عمومی دیوان عدالت اداری و فلسفه‌ی صدور دستور موقت و اینکه ورود ضرر یا خسارت غیر قابل جبران و متعسر در آتیه و نیز ضرورت و فوریت امر از نظر این مرجع احراز گردید علیهذا نظر به مراتب معنونه و به استناد مواد ۳۴-۳۵-۳۶-۳۷-۳۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، دستور موقت به شرح خواسته صادر و اعلام می گردد… دستور موقت صادره قطعی است.»

شاید به‌آسانی، و حتی بنا به تبادر، استدلال دیوان محترم عدالت اداری قابل تسرّی و انطباق بر وضعیت کانون‌های وکلا باشد که یکی از دو نعمت اعلام شده در قرار –یعنی امان و امنیّت- در حیطه کار آن‌هاست. مضافاً اینکه وظایفشان مستقیماً با فرهنگ و آموزش، ارتباط و اصطکاک دارد.

۴- در مورد ایراد به صلاحیت شورا فرموده‌اند:«… به طور کلی هر وقت بخواهیم با تشکیلات انحصارگر برخورد کنیم انواع و اقسام بهانه‌ها را مطرح می‌کنند اما قانونگذار به صراحت صلاحیت شورای رقابت برای رسیدگی به این موضوع با بیان کرده و عطف به قوانین سالیان گذشته برای اعلام عدم صلاحیت شورا با توجه به ابلاغ قانون جدید و اعلام حذف قوانین مغایر با این قانون جدید مبنای قانونی نخواهد داشت … همه مشاغل قابل احترامند اگر شورای رقابت بخواهد در مقابل هر تشکیلاتی که در مقابل کسب و کار مانع‌تراشی می‌کند بایستد بدیهی است که انواع و اقسام بهانه ها را مطرح خواهند کرد…»

در خصوص این فرمایش‌ها گفتنی است:

اولاً– با صراحت این مطالب که مشخصاً به موضوع مطروح، یعنی شکایت افرادی علیه کانون‌های وکلا، دلالت دارد تردیدی در سبق اظهارنظر مقام محترم در خصوص مورد باقی نمی ماند و لاجرم دخالت ایشان در تصمیم گیری بعدی شورا در این باب ممنوع خواهد بود و نمی توانند در جلسه ای که تشکیل خواهد شد- صرفنظر از نتیجه آن – تشریف داشته باشند.

ثانیاً– اعضای شورای رقابت – از جمله جناب شیوا – همگی افرادی آگاه و دانشمند هستند و چنانچه رشته و تخصص ایشان غیرحقوقی باشد، به اقتضاء موقعیتی که در آن قرار گرفته اند و وظیفه ای که بر عهده دارند، قطعاً با قواعد اصولی و منطقی ناظر بر تفسیر قوانین آشنایی پیدا کرده اند. خوشبختانه حقوقدانان چیره دستی نیز در شورا حاضر هستند که با این قواعد و ضوابط، به طور تخصصی، سروکار دارند. قانون مربوط به شورای رقابت قانونی عام و موخر التصویب است و قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت خاص و مقدم التصویب و مسبوق به لایحه قانونی استقلال کانون وکلا و آیین نامه اجرایی آن است که ایضاً خاص و مقدم التصویب است. آیا ارائه «… مستند قانونی…» دیگری در این مورد لازم است ؟ مضافاً چه کسی گفته است که هر کس یا شخصی که در مورد خاص با صلاحیت شورای رقابت موافق نباشد با ” شورای رقابت ” مخالف است ؟ شورای رقابت به عنوان یک نهاد “ضد تراست ” مورد تایید و حمایت همه کسانی است که به ترقی و تعالی کشور معتقد و علاقه‌مندند.

اصولاً این تعبیر که هر کس در خصوص صلاحیت یک مرجع قضائی یا شبه قضائی، در مورد یا موارد خاص، تأملی داشته یا با آراء و نظریات آن، ایضاً در مورد یا موارد خاص، موافق نباشد مخالف آن «مرجع» است بیان علمی و درستی نیست و اینگونه استنتاج می تواند آثار بدخیمی در سطوح و معیارهای بزرگ‌تر و وسیع‌تر داشته باشد و هر عدم توافق و تفاوت نظر یا انتقادی به مخالفت و معارضه با حکومت و نظام تعبیر شود.

ثالثاً– فرموده‌اند « قانونگذار به صراحت اعلام کرده که تعیین مصادیق انحصار در بازار بر عهده شورای رقابت است…» عرض می‌کنیم سلمنٌا، اما همین قانونگذار در تبصره ۱ ماده ۷ اصلاحی قانون اجرای سیاست‌های کلی نظام اعلام کرده است اگر در صدور مجوز کار تأخیر شود فرد ذینفع باید به «بالاترین مقام اجرایی یا استاندار» مراجعه کند و این دو مقام کسی را که در صدور مجوز کار اهمال کرده به «هیات تخلفات اداری»معرفی می‌کنند تا در صورت احراز تخلف به مجازات‌های مقرر در بندهای (د) به بعد ماده ۹ قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۰۷/۰۹/۷۲ محکوم شود.

درصورت قبول شمول قانون بر کانون‌های وکلا، مفهوم تبصره مذکور این خواهد بود که اگر هیات مدیره کانون وکلا در صدور پروانه وکالت اهمال کرد «استاندار یا بالاترین مقام اجرایی»  اعضای آن را به هیات رسیدگی به تخلفات اداری معرفی می‌کند تا به مجازاتهایی از قبیل: کسر حقوق و فوق العاده شغل، انفصال موقت از یک ماه تا یک سال، تغییر محل  جغرافیائی خدمت، تنزل مقام و یا محرومیت از انتصاب به پستهای حساس و مدیریتی در دستگاه‌های دولتی، باز خرید خدمت و انفصال دائم از خدمات دولتی محکوم شوند! آیا در مورد اینکه این قانون و این مجازاتها ناظر بر ماموران دولت است نه تشکیلات مستقلی مانند کانون وکلای دادگستری تردیدی می‌توان داشت؟ و در این میان نقش و صلاحیت قوه قضائیه و دادگاه عالی انتظامی قضات که نظارت بر کانون‌های وکلا منحصراً بر عهده آن‌هاست چه می‌شود؟!

رابعاً – در تبصره ۲ ماده ۷ سابق الذکر سخن از «اشباع بازارکار» به میان آمده و این تعبیر مکرر مورد استناد و اشاره کسانی که مدعی انحصارگرایی کانون‌های وکلا به لحاظ «اشباع بازار کار» هستند قرار گرفته است. بارها گفته‌ایم و دیگر بار می‌گوییم آنچه کمیسیون موضوع تبصره ماده ۱ قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت انجام می دهد فارغ از مسائل اقتصادی و بازار و امثال اینها و صرفاً« نیاز سنجی» است. این کمیسیون قصد ندارد جواز تاسیس سوپر مارکت و کافی شاپ بدهد تا بحث «اشباع بازار» قابل طرح باشد.

از طرفی اگر به متن تبصره ۲ ماده ۷ اصلاحی که به «اخلال در رقابت»- موضوع ماده ۴۵ قانون مربوط است و مجازاتهای این «اخلال» در بند ۱۲ ماده ۶۱ قانون آمده است مراجعه شود، ملاحظه خواهد شد که این مصادیق با هیچ واسطه و چسبی قابل چسباندن به امور کانون‌های وکلا و خدمات و کلا نیست.

توجه فرمایید:

«احتکار و استنکاف از معامله، قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز، تبعیض در شرایط معامله، قیمت‌گذاری تهاجمی، اظهارات گمراه‌کننده، فروش یا خرید اجباری، عرضه کالا یا خدمات غیر استاندارد، مداخله در امور داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب، سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط، محدود کردن قیمت فروش مجدد، کسب غیرمجاز و سوءاستفاده از اطلاعات و موقعیت اشخاص…»

آنچه در تفصیل این موارد یا به عنوان تمثیل در مورد آن‌ها آمده، عدم قابلیت انطباق آن‌ها را بر وکالت دعاوی بیشتر آشکار می‌کند. حتی ذهن به آن سو می‌رود که اگر بخواهیم مصادیق این تخلفات (بلکه جرم‌ها) را درمورد کار وکالت مکتوب کنیم و مثلاً به صورت نوول و داستان بنویسیم، نتیجه چیزی شبیه کارهای مولیر و برناردشاو و چخوف و ایرج پزشک‌زاد خواهد شد!

حاصل اینکه اگر کلّ قانون و به ویژه مادتین ۴۵ و ۶۱ آن به دقت خوانده شود، کوچک‌ترین تردیدی در عدم شمول آن به وکالت و وکلا باقی نخواهد ماند.

به هرحال تردیدی نیست که وکلا و کانون‌های آن‌ها نگران و دلمشغول بی‌کاری جوانان تحصیلکرده -به ویژه فارغ‌التحصیلان حقوق- هستند و باید باشند. امّا این مشکل نه در شورای رقابت بلکه در برنامه‌ریزی های کلان آموزشی و اقتصادی کشور باید حل شود.

خلاصه اینکه:

جناب آقای شیوا با اظهار نظرهایی که در این مصاحبه فرموده‌اند، صلاحیت رسیدگی به شکایت مطروحه را ندارند؛

مبانی استدلالی دستور موقتی که فعلاً به نفع انجمن داروسازان صادر شده، به وضعیت کانون‌های وکلا -به طریق اولی- قابل تسرّی است؛

قانون نحوه اجرای اصل ۴۴ و قانون مربوط به شورای رقابت، قانون عام مؤخرالتصویب است و نمی‌تواند ناسخ یا مخصّص قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت و قانون استقلال کانون وکلا به عنوان قوانین خاصّ مقدّم التصویب باشد؛

ضوابط و مجازات‌های مندرج در قانون نحوه اجرای اصل ۴۴ و قانون شورای رقابت ناظر به مؤسسات دولتی و کارمندان دولت است نه کانون وکلا که سازمانی مستقل و خصوصی است؛

مصادیق مجرمانه «اخلال در رقابت» مطروحه در ماده ۴۵ قانون، قابلیت انطباق با وکالت و اقدامات وکلا را ندارد.

رئیس اتحادیه سراسری کانون‌های وکلای دادگستری ایران

بهمن کشاورز

رأی وحدت رویه شماره ۷۵۹ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور

رأی وحدت رویه شماره ۷۵۹ هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور

"…مجازات جرایمی که طبق قانون جزای نقدی نسبی است با توجه به حکم مقرر در تبصره ۳ ماده مورد اشاره، تعزیر درجه هفت محسوب می‌شود و رسیدگی به آن به موجب ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ در صلاحیت دادگاه کیفری دو می‌باشد و رأی این دادگاه قابل تجدینظر در دادگاه تجدیدنظر استان است…"

ردیف پرونده: ۱۵/۹۶            
شماره رأی: ۷۵۹ – ۱۳۹۶/۴/۲۰

    مجازات جزای نقدی که درجات آن در ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ مشخص شده، با توجه به تعیین حداقل و حداکثر آن در قانون، ناظر به جزای نقدی ثابت است و از جزای نقدی نسبی که میزان آن بر اساس واحد با مبنای خاص قانونی احتساب می‌گردد و از این حیث در جرایم با عناوین مشابه یکسان نیست، انصراف دارد؛ بنابراین مجازات جرایمی که طبق قانون جزای نقدی نسبی است با توجه به حکم مقرر در تبصره ۳ ماده مورد اشاره، تعزیر درجه هفت محسوب می‌شود و رسیدگی به آن به موجب ماده ۳۴۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ در صلاحیت دادگاه کیفری دو می‌باشد و رأی این دادگاه قابل تجدینظر در دادگاه تجدیدنظر استان است. بر این اساس رأی شعبه هفدهم دیوان‌عالی کشور در مورد درجه‌ مجازات بزه تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها به صورت غیرمجاز که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی طبق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیر آن لازم‌الإتباع است.

تعریف حقوق - دید کلی از حقوق

• حقوق مجموعه قواعد و مقرراتی است که نظم اجتماعی را تأمین می‌کند.^[۱] حقوق در نظام‌های حقوقی ملی به روش‌های مختلفی ایجاد می‌شود؛
•  از طریق وضع قانون توسط قوه مقننه، از طریق صدور آئین‌نامه‌ها و بخشنامه‌های دولتی در قوه مجریه، و تصمیمات قضایی الزام‌آور در قوه قضائیه (که این روش آخر در نظام‌های کامن‌لا اهمیت بیشتری دارد). اشخاص خصوصی هم می‌توانند قراردادهای الزام‌آور قانونی را میان خود ایجاد کنند و در برخی وضعیت‌ها با توافق یکدیگر سیستم‌های میانجی‌گری و داوری را جایگزین فرایند معمول دادگستری کنند. قانون اساسی نقش انکارناپذیری در شکل‌گیری نظام حقوقی هر کشور دارد و نظام حقوقی نیز به نوبه خود شکل‌دهنده سیاست، اقتصاد و جامعه است و روابط میان افراد را هدایت می‌کند.
• یک تمایز مهم میان حقوق مدون و کامن‌لا وجود دارد. تمام کشورهای اروپای قاره‌ای و بیشتر کشورهای دیگر دنیا از جمله ایران و  فرانسه از حقوق مدون (رومی ژرمنی یا حقوق نوشته) برخوردار هستند که در آن قوه مقننه از طریق وضع قانون و تدوین قوانین به ایجاد حقوق می‌پردازد. اما بریتانیا، ایالات متحده و اغلب مستعمرات سابق بریتانیا از نظام‌های کامن لا (حقوق نانوشته یا عرفی) برخوردار هستند که در آنها رعایت آراء قبلی دادگاه‌ها الزام‌آور است و حقوق از طریق سابقه قضایی ایجاد می‌شود. حقوق مذهبی به ویژهحقوق اسلامی (فقه) و حقوق مسیحی نیز اهمیت بسیاری در حقوق بسیاری از جوامع و کشورها داشته است.